Obiceiul constă într-o regulă sau o sumă de reguli de conduită, creaţie a unei experienţe îndelungate prin repetarea unor practici, regula acceptată de o anumită comunitate ca fiind conformă cu interesele sale .
În acest context, obiceiul este cel mai vechi izvor de drept. Obiceiul privit ca regulă socială precede dreptul, el constituind unul dintre fundamentele acestuia.
După juristul Silvius Iulianus, obiceiul este respectat pe drept cuvânt la fel ca şi legea şi este reglementarea ce a fost instituită de obiceiul strămoşilor.
După juristul Ulpian, obiceiul se bazează pe consimţământul manifestat într-o perioadă îndelungată3.
Pomponiu reliefează locul şi rolul cutumei în viaţa obşteasca în perioada regalitaţii şi de început a Republicii, atunci când nu erau elaborate legi, şi cu atât mai puţin un sistem juridic, scoţand în evidenţă eficacitatea normei consuetudinare.
În epoca prestatală viaţa societăţii romane era reglementată de obiceiuri nejuridice, formate prin repetarea unor comportări, conform cerinţelor economiei primitive.
Obiceiurile ne-juridice erau întemeiate pe vechi tradiţii şi exprimau interesele tuturor membrilor societăţii, aşa încît erau respectate de bună voie.
Odată cu dezvoltarea vieţii economice, asistăm la un început de stratificare socială şi la apariţia primelor elemente ale organizării politice. În cadrul acestei evoluţii generale fizionomia obiceiului se schimbă, în sensul că obiceiurile convenabile şi utile minorităţii dominante încep să fie impuse întregii societăţi.După apariţia statului această tendinţă se cristalizează definitiv. Alături de unele obiceiuiri, preluate din epoca primitivă, care au devenit obligatorii prin sancţionarea lor de către stat, au apărut şi obiceiuri juridice noi, generate de noile realităţi economice, sociale şi politice.
Dacă în epoca gentilică, raporturile sociale erau determinate de simple obiceiuri recunoscute de colectivitate ca atare, ca norme sociale de reglementare a conduitei individuale şi colective, se constată că în procesul de trecere la societatea politică obiceiul juridic va constitui principala formă de exprimare a dreptului.
Obiceiul mai poartă denumirea de ,,consuetudino’’ sau ,, mos majorus’’. Consuetudinea era un obicei care se repeta mereu , acelaşi în cazuri identice. Această aplicare constantă făcea ca obiceiul să nu mai fie contestat, iar bineînţeles ca după o practică îndelungată el devenea obligatoriu. Mos mojorus înseamnă de fapt obiceiurile strămoşilor şi constituia tradiţia venită din trecutul îndepărtat.
Obiceiurile juridice erau ţinute în secret de către pontifi, iar aceştia pretindeau că le-au fost încredinţate de către zei, cu scopul de a acredita originea divină a dreptului. Mai mult chiar, în epoca foarte veche nu exista o delimitare clară între normele de drept (jus) şi cele religioase (fas). Pontifii, ca exponenţi ai intereselor patricienilor, erau interesaţi să menţină această confuzie deoarece ea justifică asocierea influenţei religioase la constrângerea fizică în procesul de aplicare a dreptului .
Astfel dreptul apărea ca o revelaţie a divinităţii găsindu-şi justificare in voinţa zeilor, sancţiunea fiind de cele mai multe ori de natură religioasă (chiar pedepsirea cu moartea era considerată un sacrificiu oferit divinităţii, ofensate de crima comisă).
Cutumele aveau efecte obligatorii. Cu alte cuvinte, dacă o cutumă noua cuprindea o reglementare opusă celei cuprinse într-o lege veche, aceasta se considera ca abrogate. Regula a fost formulată de jurisconsultul Iulian şi apoi acceptată de compilatorii lui Justinian2.
Cutuma a reprezentat un important izvor juridic pentru dreptul roman în toate cele trei perioade: veche, clasică şi postclasică (însa cu precadere în prima şi ultima).